Genelge 16-330 Ek (İş Sözleşmesi Feshedilen Sigortalıların Görevlerine İade Edilmelerine İlişkin Kararlar ve Hizmet Tespit Kararları)

T.C.

ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI

SOSYAL SİGORTALAR KURUMU BAŞKANLIĞI

SİGORTA İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

Sigorta Primleri Daire Başkanlığı

ANKARA 04/03/2005

SAYI  : B.13.2.SSK.5.01.08.00/VIII-031/154443                                     

KONU: İş sözleşmesi feshedilen sigortalıların

görevlerine iade edilmelerine ilişkin kararlar ve hizmet tespit kararları

GENELGE

16-330 Ek

I-GENEL AÇIKLAMALAR:

Muhtelif ünitelerimizden alınan yazılarda, işyerlerinde çalışan bazı sigortalıların iş sözleşmelerinin işverenlerince feshedilmesi üzerine ilgili mahkemeler nezdinde açtıkları davalar sonucunda verilen kararlarda, bu sigortalıların iş sözleşmelerinin feshinin geçersizliğine hükmedildiği, söz konusu mahkeme kararlarına istinaden işverenlerce çalışılmayan sürelere ilişkin prim belgelerinin yasal süresi geçirildikten sonra Kurumumuza  verildiği belirtilerek, geç verilen bu belgeler dolayısıyla idari para cezası verilip verilmeyeceği, yasal süresi dışında ödenen sigorta primleri için gecikme zammı alınıp alınmayacağı, ayrıca işyerlerinde çalıştığı halde hizmetleri Kurumumuza bildirilmeyen sigortalılar tarafından açılan davalar sonucunda mahkemelerce verilen ve Kurumumuza edim yükleyen ilamlarda sigortalıların ücretlerine yer verilmemiş olması halinde ne yolda işlem yapılacağı sorulmaktadır.

II-SİGORTALILARIN İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNİN GEÇERSİZLİĞİNE  KARAR VERİLMESİ:

2.1- İş Kanununa tabi sigortalıların iş sözleşmelerinin feshinin geçersizliğine mahkeme veya özel hakem tarafından karar verilmesi  halinde yapılacak işlem:

4857 sayılı İş Kanununun “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18 inci maddesinde, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu öngörülmüştür.

Söz konusu madde hükmü, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin  iş sözleşmesinin feshinde geçerli olmaktadır.

Aynı Kanunun, Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasında, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu, işverenin başvuruda bulunan işçiyi işe başlatmaması halinde işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu,

İkinci fıkrasında, mahkemenin veya özel hakemin feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirleyeceği,

Üçüncü fıkrasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği,

Dördüncü fıkrasında, işçi işe başlatılırsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatının,  yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edileceği, işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin  ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarının  ayrıca ödeneceği,

Öngörülmüştür.

Bu hükümlere göre, İş Kanununun uygulandığı otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakemce tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde;

a-İşçiyi başvurusu halinde bir ay içinde işe başlatmayan işverence işçiye ödenen ve mahkeme veya özel hakemce belirlenen en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatın, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, esasen işe başlatılmayan sigortalının, başlatılmama nedeniyle sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek paraların işçiyi himaye gayesine ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması nedenleriyle, anılan tazminatın prime tabi tutulmaması,

b-Feshin geçersizliğine dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleştirilmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların da işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmamasına bakılmaksızın ödeneceğinden, bu düzenleme ile, feshin geçersizliğine dair karar alan işçiyi, işe başlatıp başlatmama konusunda işverene verdiği inisiyatife karşılık işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesini hüküm altına alarak korumuş, sözleşmenin fesih tarihini, en çok dört aya kadar ileri bir tarihe atmış bulunmaktadır.       Buna göre, işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılması,

Gerekmektedir.

Öte yandan, işçi işe başlatıldığında bildirim süresine ait (ihbar) ücreti ile kıdem tazminatı peşin olarak ödenmiş ise işçiye ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer alacaklarından mahsup edileceğinden, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesi uyarınca bildirim süresine ait (ihbar) ücret ile kıdem tazminatının prime tabi tutulmaması nedeniyle, işçiye işe başlatılması halinde ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer haklarının mahsup edilmemiş haliyle prime tabi tutulması ve bu sürelerin prim ödeme gün sayısından sayılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, işe başlatılmayan ve bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödenmemiş işçiye, bu sürelere ait olarak ödenen ücret, ihbar tazminatı niteliğinde olduğundan, prime tabi tutulmayacaktır.

Sonuç olarak, 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklardan (haklardan)  prim alınması ve bu sürelerin prim ödeme gün sayısı olarak  değerlendirilmesi  gerekmektedir.

Öte yandan, sigortalıların iş sözleşmelerinin feshinin geçersizliğine karar verilmesi ile  işverenin bu konudaki tasarrufu geçersiz kabul edildiğinden, bu durumda sigortalı aynı işyerinde işe başlasın veya başlamasın, sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle işverenlerden ayrıca sigortalı tekrar işe giriş bildirgesi istenilmeyecektir.

2.2-Sigortalıların idari yargı kararlarına istinaden görevlerine iade edilmesi üzerine yapılacak işlem:

Bilindiği gibi, anayasa ile tanınan, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürütmek üzere “diğer kamu görevlilerinin” çalıştırılması, bu kişilerin “atanma, görev, yetki, her türlü özlük hakları ile hukuki durumlarının kanunlarla düzenlenmesi” esasının sonucu olarak bazı kişiler; toplu iş sözleşmesi ile istihdam edilen ve iş hukuku kurallarına bağlı bulunan işçilerden farklı olarak idare hukuku içinde yer almaktadırlar.

Bu nedenle, bazı işyerlerinin hukuki statüleri, hangi istihdam şeklinde personel çalıştırılacağını belirtmekte ve bunlardan bir kısmı memur ya da işçi statüsünde olmayan sözleşmeli personel niteliğini taşımaktadır. Kamu hizmeti görevi yapan  bu durumdaki personel ile işveren arasındaki ilişkiden doğan uyuşmazlıklar da idari yargının görev alanına girmektedir.

Bu durumdaki  personelin görevlerine işverenlerince son verilmesi üzerine görevlerine iadesi amacıyla idari yargı nezdinde açılan davalar üzerine, anılan mahkemelerce yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi durumunda, esas hakkında karar verilinceye kadar, eski, yani idari işlemin tesisinden önceki durumun devamı sağlanmaktadır. İdareler bu kararların icaplarına göre ve gecikmeksizin işlem yapmaya veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu konudaki ana kural, yürütmenin durdurulması kararının geriye yürür biçimde sonuç doğurması, dava konusu işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesidir.

Aynı şekilde, kamu personeli durumunda olan bir kimsenin işverence görevine son verilmesi üzerine işveren (idare) aleyhine açtığı iptal davası sonucunda mahkemece işlemin iptaline karar verilmişse, idarece yapılmış idari işlem ve buna bağlı olarak yapılmış diğer işlemlerin eski durumuna getirilmesi gerekmektedir.

İptal davası sonucunda iptal veya göreve iade kararı verilmesiyle yasa gereği, kişinin görevde olmadığı sürelerdeki hakları kendisine verilmekte, ücreti ödenmekte ve kişinin bu idari davadan önceki durumu işverence (idarece) sağlanmaktadır.

Bu bakımdan, idari yargı tarafından verilen kararlara istinaden sigortalıların  fiilen çalışmadıkları süreler için ücret ve benzeri nitelikte ödeme yapılması halinde, ücretlerin ilişkin olduğu aylara maledilmek, ücret dışındaki diğer ödemelerin ise ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle sigorta primlerine tabi tutulması gerekmektedir.

2.3-Prim belgelerinin verilmesi ve primlerin ödenmesine ilişkin süreler:

Bilindiği gibi, gerek İş Kanununun yukarıda bahsi geçen 21 inci maddesine istinaden iş mahkemeleri, gerekse idare mahkemelerince verilen kararlar uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten başlayarak ödenen ve prime tabi olması gereken ücret ve diğer  ödemelerin işverenlerce düzenlenecek prim belgeleri ile Kurumumuza bildirilmesi gerekmektedir.

Ancak, söz konusu belgelerin fiili imkansızlık nedeniyle yasal süresi içinde  verilmesine ve belgelerde kayıtlı primlerin ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar Kurumumuza ödenmesine olanak bulunmadığından, işverenlerin bu yükümlülüklerini yerine getirebilmeleri amacıyla kendilerine uygun bir süre tanınması zorunlu görülmektedir.

Diğer taraftan,  bu nitelikteki kararların, davalarda Kurumumuzun taraf olup olmadığı üzerinde durulmaksızın uygulanması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak, bu nitelikteki mahkeme kararları uyarınca çalışılmayan sürelere ilişkin olmak üzere geriye yönelik düzenlenmesi gereken prim belgeleri ve muhteviyatı primlerin ödenmesi ile ilgili olarak aşağıdaki şekilde işlem yapılacaktır.

2.3.1-Bilindiği gibi, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesine göre, İş mahkemelerinde temyiz süresi kararın tefhimi (verilmiş olan kısa kararın veya hükmün duruşmada hazır bulunan taraflara yargıç tarafından sözle bildirilmesi) tarihinden itibaren 8 gündür.

Bu durumda, mahkeme kararı, tarafların son duruşmada hazır bulunmaları halinde, kısa kararın yüze karşı tefhimi tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz edilmez ise kesinleşir. Tarafların son duruşmada hazır bulunmaması halinde ise mahkemenin gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz edilmez ise kesinleşir. Temyiz edilmeksizin kesinleşen kararların mahkeme tarafından taraflara tebliği zorunluluğu bulunmamaktadır.

Buna göre, geriye yönelik olarak düzenlenen prim belgelerinin 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine istinaden verildiği takdirde, söz konusu belgelerin;

-Mahkeme kararının temyiz edilmemesi durumunda kararın kesinleştiği,

-Temyiz edilmesi halinde Yargıtay onama ilamının işveren veya vekiline tebliğ edildiği,

-Yargıtay onama ilamı taraflara tebliğ edilmemiş/edilememiş ise Yargıtay onama ilamının kararı vermiş olan mahkemenin kalemine intikal ettiği,

Tarihi (bu tarihlerin, taraflarca Kurumumuza ibraz edilecek kesinleşmiş  mahkeme kararlarına kaydettirilmesi istenecektir) takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve belgelerde kayıtlı sigorta primlerinin aynı süre içerisinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacak, bu yükümlülüklerin, yukarıda belirtilen kesinleşme tarihini takip eden bir ay içerisinde yerine getirilmemesi halinde ise bu defa belgelerin verilebilmesi amacıyla işverene tanınan bir ayı takip eden aydan başlanarak gecikilen her ay için gecikme zammı, ayrıca her bir aya ilişkin prim belgesinden dolayı bir aylık sürenin son gününde geçerli olan asgari ücret üzerinden de idari para cezası uygulanacaktır.

Örnek: (X) işletmesinde çalışan (A) ‘nın 01.06.2004 tarihinde iş sözleşmesinin feshine karar verilmesi üzerine iş mahkemesinde sözleşmenin feshinin geçersizliği talebi ile açtığı dava sonucunda, mahkemece  sözleşmenin feshinin geçirsizliğine karar verilmiş ve bu karar 09.11.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda,  (X) işverenince,  mahkeme tarafından ödenmesine hükmedilen ücret ve diğer haklardan dolayı düzenlenmesi gereken prim belgelerini kararın kesinleştiği 09.11.2004 tarihini izleyen  ay (01.12.2004-31.12.2004) içerisinde vermesi ve muhteviyatı primleri de aynı süre içinde ödemesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı alınmayacak, aksi halde, geriye doğru verilen her bir aya ait prim belgesi için ayrı ayrı olmak üzere 31.12.2004 tarihinde yürürlükte olan asgari ücret üzerinden idari para cezası uygulanacak ve 01.01.2005 tarihinden başlayarak gecikilen her ay için gecikme zammı alınacaktır.

2.3.2- İdari yargı tarafından verilen  kararların özelliğinden dolayı bu mahkemelerin yürütmenin durdurulmasına veya açılan davanın iptaline ilişkin kararlarının, idarelerce İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca en geç kararın idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde uygulanması zorunlu olduğundan, işverenlerin, yukarıda belirtilen prim belgelerinin verilmesine ve sigorta primlerinin ödenmesine ilişkin yükümlülüklerini  idari yargı tarafından verilen kararların idareye tebliğ edildiği tarihi takip eden ayın sonuna kadar yerine getirmeleri halinde, yine idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacak, aksi halde kararın işverene tebliğ edildiği tarihi izleyen ayın sonundan itibaren gecikilen her ay için gecikme zammı uygulanacak ve belgelerin verilmesi için tanınan  bir aylık sürenin son gününde yürürlükte olan asgari ücret üzerinden her bir aya ait belgeden dolayı ayrı ayrı idari para cezası uygulanacaktır.

Öte yandan, işveren idarenin prim belgelerini verme ve primlerin ödenmesine ilişkin yükümlülüklerini yukarıda belirtilen bir aylık süre içinde yerine getirmiş olup olmadığının tespiti amacıyla,  mahkemelerinin bu tür kararlarının işveren idareye tebliğ edildiği tarihin kanıtlanması işveren idareden istenecektir.

Örnek: Çalışan sigortalılarının ücretlerini her ayın 15’i ile müteakip ayın 14’ü arası için ödeyen (Y) kamu işletmesinde çalışan sigortalı (B) nin 15.10.2004 tarihinde görevine son verilmesinden dolayı idare mahkemesinde  yürütmenin durdurulması talepli işlemin iptali hususunda  açtığı davada, mahkemece yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve bu konudaki idare mahkemesi kararı işveren idareye 25.01.2005 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu durumda, işveren idarece, kararın kendisine tebliğ edildiği 25.01.2005 tarihini izleyen dönem (15.02.2005-14.03.2005)  içerisinde, çalışılmayan sürelere ilişkin prim belgelerinin verilmesi ve muhteviyatı primlerin de aynı süre içinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı alınmayacak, aksi halde, geriye doğru verilen her bir aya ait prim belgesi için 14.03.2005 tarihinde yürürlükte olan asgari ücret üzerinden ayrı ayrı idari para cezası uygulanacak ve ayrıca 15.03.2005 tarihinden başlanarak gecikilen her ay için gecikme zammı alınacaktır.

III-SİGORTALILAR TARAFINDAN TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNDEN YARARLANMAK ÜZERİNE AÇILAN DAVALAR SONUCUNDA VERİLEN KARARLAR UYARINCA YAPILACAK İŞLEM:

Sigortalıların, çalışmış oldukları işyerlerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadıkları gerekçesi ile işverenler aleyhine açtıkları davaların sonucunda mahkemelerce bu durumdaki sigortalılar hakkında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına ve bunun sonucunda toplu iş sözleşmesinde öngörülen ücret ve diğer hakların ödenmesine karar verilmesi halinde, bu nitelikteki kararlar uyarınca sigortalılara geriye yönelik olarak ödenmesi gereken ücretler, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilişkin olduğu aylara maledilmek, diğer ödemelerin  ( prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak) ise, aynı fıkranın (b) bendine istinaden ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle prime tabi tutulacaktır.

Öte yandan, söz konusu mahkeme kararlarına istinaden işverenler tarafından düzenlenmesi gereken prim belgelerinin verilmesi ve primlerin ödenmesine ilişkin süreler ile ilgili olarak  bu genelgenin (2.3.1) bölümünde belirtilen açıklamalar dikkate alınarak işlem yapılacaktır.

IV-SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİ İMZALANMAYAN ÜLKELERDE İŞ ÜSTLENEN TÜRK İŞVERENLERİNCE ÇALIŞTIRILAN  TÜRK İŞÇİLERİNİN DURUMU:

Bilindiği gibi, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen Türk işverenleri tarafından çalıştırılan Türk işçilerinin, yurtdışına çıkış izinleri, bunların sosyal güvenliklerinin malullük, yaşlılık ve ölüm topluluk sigortası yoluyla sağlanması koşuluyla verilmekte idi.

Ancak, 4958 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanunun 85 ve 86 ncı maddelerinde yapılan değişiklik sonrasında, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen Türk işverenlerin yurtdışındaki işyerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine  1080 gün prim ödeme koşulu aranılmaksızın isteğe bağlı sigortalı olabilmeleri imkanı da getirilmiştir.

Bu uygulamanın yanı sıra, isteğe bağlı sigortaya tabi olmayan işçilerin sosyal güvenliklerini topluluk sigortası yoluyla sağlamak isteyen işverenlerle malullük, yaşlılık ve ölüm topluluk sigortası tip sözleşmesi imzalanabilecektir.

Bu bakımdan, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen Türk işverenleri tarafından çalıştırılan Türk işçilerinin, söz konusu işyerlerinde geçen hizmetlerinin Kurumumuza bildirilmediği gerekçesi ile Kurumumuz da hasım gösterilmek suretiyle dava açmaları halinde, anılan işçilerin sosyal güvenliklerinin yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde sağlanması gerektiğinden bahisle, açılan davada Kurumumuzun hasım tutulmasında isabet olmadığı yönünde savunma yapılacaktır.

V-HİZMET TESPİT DAVALARI SONUCUNDA MAHKEMELERCE VERİLEN KARARLARDA ÜCRETİN TESPİT EDİLMEMİŞ OLMASI HALİNDE YAPILACAK İŞLEM:

Uygulamada bazen, işyerlerinde çalıştıkları halde hizmetleri ve ücretleri Kurumumuza bildirilmeyen sigortalılar tarafından Kurumumuz da hasım gösterilmek suretiyle açılan hizmet tespit davaları sonucunda mahkemelerce verilen kesinleşmiş nitelikteki kararlarda sigortalıların ücretlerine yer verilmediğine rastlanılmaktadır.

Bu durumda, söz konusu kararların uygulanması zorunlu olduğundan, yerleşmiş yargı kararları ve 506 sayılı Kanunun 78 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü dikkate alınarak, bundan böyle ücret unsuru bulunmayan bu tür mahkeme kararları, hizmetin ilişkin olduğu süredeki sigorta primleri hesabına esas kazancın alt sınırı üzerinden işleme konulacaktır.

Bilgi edinilmesini, gereğinin buna göre yapılmasını rica ederiz

Celal ÖZCAN                               Sait ERSOY

Daire Başkanı G.                         Genel Müdür

Kurum Başkanı V.

D A Ğ I T I M                         :

G e r e ğ i                   : B i l g i                       :

-Çalışma ve Sosyal

– Sigorta İl/Sigorta Müdürlüklerine                Güvenlik Bakanlığına

– Merkez Ünitelerine

_____